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憲法與民法的關系厘定探析

民法畢業論文第八篇:憲法與民法的關系厘定探析 摘要: 從歷史維度來看,憲法與民法的關系最初奠定于羅馬共和國憲制對市民法的調整與改造。在共和體制中,作為市民法主要成分的私法從習慣法的限制中解放出來,向成文法形式發展,并建立起與憲制的依附關系,在憲制的理念和原
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民法畢業論文第八篇:憲法與民法的關系厘定探析

  摘要:從歷史維度來看,憲法與民法的關系最初奠定于羅馬共和國憲制對市民法的調整與改造。在共和體制中,作為市民法主要成分的私法從習慣法的限制中解放出來,向成文法形式發展,并建立起與憲制的依附關系,在憲制的理念和原則的規訓下發育和生長,成就了具有普世意義的諸多品格,成為后世尊崇和仿效的典范。近代以來,由憲法制度直接建立起來的憲法與民法之間的關系,在19世紀被各國憲法普遍采用,并形成三種基本模式:一是效力關系,即憲法基于效力對民法的約束;二是調整事項的重疊關系,即民事事項被選擇性地納入憲法的調整范圍;三是立法的授權關系,即憲法對民事立法的明確授權。這些關系模式最終在成文憲法的國家中形成了民法以憲法為根據的傳統。

  關鍵詞:憲法; 民法; 關系模式; 根本法;

  The Origin and Mode of the Relationship between Constitution and Civil Law

  Wang Taixian

  至2017年3月我國《民法總則》頒布為止,我國法學界一場持續十二年之久的憲法與民法關系的學術論爭已趨于寂靜。1中國民法學界對憲法與民法關系的質疑、否定或另立“新說”,觸及中國憲法學研究中一個被冷落的知識區域,即憲法與其他具法律的關系領域。值得反思的是,我們在高呼憲法是“根本大法”或“母法”的同時,到底在憲法和其他法律的關系上提供了多少確切的知識?正是基于這種反思的立場,筆者擬從歷史維度揭示憲法與民法之間真實的關系形態,捍衛事實對于邏輯的優先性,以尋求與民法學界在憲法與民法關系上的一種知識性的溝通。

  因公法與私法這一權威性的劃分,使得作為公法的憲法與作為私法的民法之間的關系問題自然被遮蔽起來。這一劃分使法律的整體被分解,進而把人們的注意力引向了法律的類別化,在無意之間筑起了法律類別之間深厚的壁壘。其實,在一個法律體系中,公法與私法雖有諸多差異,但這些差異更多是職能和運作方式上的不同,而不是精神或原則上的改弦易轍。我們對憲法與民法之間深遠關系的揭示,可能就是一種有力的證明。

  一、古羅馬憲制與私法的淵源關系

  憲法與民法的關系最早可以追溯到古羅馬共和時期。在這一時期,雖既無現代意義的憲法,也無現代意義上的民法,但它是現代意義上的憲法和民法的共同發源之地;更為重要的是,古羅馬的共和政制(或被稱作“憲法”或“憲制”)是現代憲法的源頭,而古羅馬的私法也是現代民法的原初形態。古羅馬共和時期的憲制與私法關系,即是憲法與民法之間最早的關系形式。然而,為了避免時代誤置,我們對這一早期憲法和民法關系的追憶,就不得不把后世的“憲法”和“民法”概念置換為“憲制”和“私法”,2以示與近代以來的憲法和民法概念所進行的區分。

  (一)古羅馬憲制對羅馬私法的滋養和滲透

  一般而言,共和時期憲制主要是改變了羅馬城邦的統治或治理的方式,創建或改變著傳統市民法中的公法,而對傳統市民法中的私法表現出極大的尊重。但值得注意的是,羅馬憲制的功能并不僅僅是重新安排政治權力,而且也是重構羅馬法體系,把傳統的私法納入整個法律體系之中。從此,私法不再是脫離公法而是依托于公法的存在,在憲制的框架中發育和發展。

  從表層來看,羅馬憲制對古羅馬私法的第一個影響是孕育出多樣的法律形式。在共和時期,被后來稱作“民法”的市民法,其原始形態是從部落帶入城邦的,它的基礎是一種自然形成的法,即習俗性的私法,但后來因市民法向共和國共同法轉變的過程中,出現了一種與早期習俗私法并存的制定私法,成為羅馬私法的一部分。這些成文的市民私法包括三大部分,一是市民某一集體單方面提出的規定,如團體約法(如早期平民會議通過的決議),二是共和憲制機構提出和通過的規范,如民眾大會通過的、經元老院同意的規范,或者平民會議的議案經元老院批準的規范。也就是查士丁尼所說的“羅馬人民應一名元老級的長官——例如執政官——的請求制定的法律”。[1]據學者統計,從《十二表法》到共和結束的400年間,出現過“三十幾個對私法產生影響的制定法”。[2]三是從事司法管轄的裁判官所發布的告示。裁判官的職責是處理私法案件,他們的告示所形成的裁判規則,“在羅馬私法中具有極大的意義,并成為最重要的法律淵源之一”。[3]323

  上述私法淵源的出現,體現著私法與憲制的密切聯系,是政治的民主化傾向和立法權多元化的體制造就的,可以說它們是憲制孕育出來的特定法律形式。從一定意義上講,私法淵源的多樣性,是私法繁榮的一種表征。但是,如果沒有古羅馬共和憲制營造的自由空間,沒有憲制的根據,不可能使多種形式的私法獲得認可,并在司法上被承認。具體而言,前述第一種新增的私法形式,得力于共和憲制寬容、自由精神的哺育;第二種新增的私法類型,依托于共和憲制造就的民主、多元的政治格局。正如有學者指出,“各種以協議方式制定規范的形式是同城邦最早時的憲制發展聯系在一起的”,“這種發展體現著在統一的民主制度中的融合,它使統治主體和被統治主體合二而一”。[4]80第三種私法形式奠定于司法對民眾尊重的觀念,產生于司法官與民眾溝通的方式之中。

  羅馬憲制對古羅馬私法第二個表層的影響是憲制向私法領域的介入。盡管從源頭講,市民法特別是私法部分在共和制建立前就已經存在,但從王政轉變為共和制前,市民法不僅它的形式是一些較為原始的習慣法,而且在內容上極其粗陋,帶有濃厚的部落或氏族制色彩。共和時期,為限制氏族對市民的控制,把市民納入城邦體系,城邦通過公共權力干預的方式把憲制的理念和原則帶入了私法領域,在一定程度上打破了私法自治的慣例。這些滲透有多種方式,例如通過民眾會議的立法對私法的直接介入,或者通過長官權力的行使進行間接干預。這兩種干預都是憲制向私法的滲透方式。就直接滲透而言,它主要表現在立法向私法諸多領域補充進去新的規定,例如在財產、土地、婚姻家庭中都出現了前所未有的規定,有些領域是因為過去就非常缺乏法律,因此需要民眾會議的立法,“更多地需要官吏的干預,特別是監察官的干預,以及祭司法學和世俗法學家的解釋,而不在于一種憲法上的限制。”[5]例如,《十二表法》中的諸多民事規定就是從希臘梭倫的立法移植或者模仿而來的,并非傳統市民法所固有。

  憲制對羅馬私法的滲透的間接性形式是通過裁判方式實現的。在共和時期,司法不具有統一性,不同的案件采用不同的裁判體制,大致可分為官吏裁判和人民團體裁判。在裁判中,往往形成的裁判規則是對私法有重要的補充或改變。例如,在官員審判中,雖然通常情況下裁判法官只能按照私法的規范進行,但是如果發現私法中的規范并不確定,或者與憲制發生嚴重沖突的時候,他可能按照憲制的原則或根據自己的正確理解處理案件,因為執法官的司法權具有治權屬性,它可以對私人之間的爭議進行干預,它可以“強令按照一定方針解決爭議”。[4]117這在一定程度上已經改變了私法自治的這一特性,在爭議的處理中所適用的規則可以不受習慣私法的約束。

  (二)古羅馬憲制演進對羅馬私法的馴化和改造

  羅馬共和憲制對羅馬私法的實質性影響,集中表現在它對后者的馴化和改造上。這一影響發生于共和憲制逐漸走向政治平等之后。羅馬共和憲制的發展主要是依靠平民與貴族的斗爭和相互妥協推動的。其發展的方式“主要是通過各不同成分之間達成的各種性質的規則和協議而實現的,這些規則和協議以各種各樣的形式通過制定法規的做法得到確定。”[4]143正是這一發展的方式,使歷來形成于等級社會的習慣法受到質疑,最終打破了私法不受公法干預的傳統,在人類法律史上開創了憲制對私法的深刻變革。

  憲制對私法的實質性的影響,首先表現在對私法的確定性和統一性的建立。《十二表法》的出現,就是這一影響的明顯例證。《十二表法》被稱為羅馬一切公法和私法的淵源,可以看出它在羅馬私法中的地位。此法典雖是公私法混合編纂,但其中私法占有絕大部分。從它的產生來看,無疑是憲制發展的一個結果,它體現著羅馬憲制對法律民主化的推動,反映了平民對法律的一個最為樸素的要求:不是改革法律,而是公開、明確法律,[6]也就是平民階層對法的確定性、穩定性和肯定性的需求。盡管它的“主要特點仍然是揭示規范、澄清規范、介紹規范和解釋規范,而不是正式地創造和制定的規范”。[4]80-81但它作為是一種立法的形式或者對私法的確定形式,賦予了私法某些確定的憲制觀念,可以看成是羅馬憲法對羅馬私法第一次有效的規訓,使羅馬私法在憲制的框架中被確定,使憲制所確立基本觀念滲入私法之中。

  這個基本的憲制觀念是:“不能授予私人以特權或頒布偏利于某些私人的法規,而損害其他人,因為這與適用于所有公民的法律背道而馳;這種適用于所有公民的法律,任何個人,無論地位如何,都有權運用之”。而也“正是根據這個觀念,逐漸形成了第一個充分發展的私法體系(system of private law)”。[6]一方面,這種法典化的立法形式,打破羅馬私法自然形成的某種慣例,降低了習慣法的地位。正如有學者認為:“文明的發展以及人民和國家權力的不斷增長逐漸地削弱了習慣,把它的職能限定于在任擇性規范領域對法起補充作用,而不能創造或變通由法律規定的命令性規范。”[7]同時,它還表達著一個古羅馬亙古未有的信念:“法律應該書寫下來并予以公布”。[8]另一方面它擺脫了羅馬私法一直被祭司控制,籠罩在神只的神秘之中,宣告著羅馬人民本身是一切法律之源,以及“憑借這一立法過程,羅馬人民擺脫了古老慣例的統治”。[9]

  憲制對私法的實質性影響,或者說公法對私法的革命,其次表現在憲制所確立的政治原則向私法領域的滲透。這些憲制原則包括自由和平等在內,是共和國中后期植入私法的。它們進入私法之后就被確立為私法的基本原則,對私法進行了重大的改造。例如,在王政時期,按照古老的法律習慣,財產所有人在生前雖有權處置財產,但在死后處置遺產的遺囑必須經過庫里亞民眾會議的同意為條件。這一限制在公元前5世紀被取消,依據新的法律規定,財產遺囑是財產所有人的正當行為,其本身應具有法律效力。這一私法規范的發展是以羅馬共和國憲制所確立的自由原則為根據,把市民從氏族制的約束中解放出來。[10]430最為典型的例證是,憲制原則對傳統私法中的婚姻等級制的廢除,使婚姻自由平等的原則獲得確立。禁止貴族與平民通婚一直是羅馬市民法堅守的婚姻規則,雖然在公元前450年《十二表法》的增補中仍被確認,但是在其確認后不到5年時間,貴族與平民通婚無效這一高貴等級的基本原則就已不堪一擊。公元前445年,根據保民官卡努勒亞(Canuleio)的一項提案,民眾大會投票通過了一項法律,使這一禁令被徹底地廢除。[4]66根據這項法律,貴族與平民的婚姻應視為真正的羅馬婚姻,婚后所生子女應隨父親的身份。[10]289

  羅馬憲制對羅馬私法的實質性影響,還表現在前者促使后者向人道化和公正性方向發展。這種影響明確地在羅馬私法的發展中體現出來。客觀地說,羅馬私法的重要發展是在共和國時期,這不僅體現在私法的完善程度上,而且還體現在私法向人道和公平的方向發展上。對私法而言,最顯著的變化體現在,與憲制抵觸的原有私法制度或規則在共和制下迅速成為改革的對象。例如,向人民申訴制度的建立,執政官“把首先在百人團大會上通過的一條法律提交人民討論:任何官員不得違反申訴權處死或鞭打羅馬公民。”[11]又如,根據憲制的要求,公元前4世紀羅馬法律的改革,其中涉及債務方面,已經取消了因債為奴的制度(如公元前326年的《波埃特利法》)。這些改革包括,“一方面只要債務人宣誓聲明他無力還債,這法律便許他割讓財產,以保全他的人身自由;另一方面,迄今因借款欠債未還而實行迅速扣押抵債的規定被取消,另規定羅馬市民除非受陪審人員的判決,不得被牽走為奴。”[10]302

  同時,自從承認平民會議的決議與其他民眾會議的決議具有同等的法律效力之后,根據憲制的要求,私法也從等級特權制的桎梏中獲得了解放,其保護的對象不僅是少數的貴族,而且也包括平民。公元前367年平民會議通過了一個實現公正的決議,得到元老院的批準。據記載,這個決議禁止市民擁有500尤杰里以上的土地,禁止在公共土地上放牧100頭以上的大牲畜和500頭以上的小牲畜,其意在保證平民也具有公地使用的機會。同時還規定,土地所有者必須使用一定比例的自由人來耕種,意在減輕奴隸的繁重勞動。[3]296這些規定都是對原有市民法相關規則或原則的重大修改,以期符合憲制精神。

  正是私法因憲制要求的改變和發展,20世紀意大利著名的羅馬法學家馬爾蒂諾認為,羅馬法并非一種個人主義的法,“羅馬法將私法置于公法之下”,并且將人置于法律體系的首位。3人們很容易根據近代以來私法的某些觀念,認為羅馬私法似乎是在脫離公法或憲制的約束下發展起來的,并成為保障個人權利免受個人侵犯的最有效的手段。其實真相并非如此,羅馬私法之所以被后世稱道,其主要是因為它在憲制哺育之下成長起來的自由和平等的品性。從根源上講,最終保障個人權利免受個人侵害最有效的手段,是憲制而不是私法。

  二、憲法與民法關系的正式厘定

  (一)憲法與民法的最初關系模式

  現代意義上的憲法形式最早不是出現在18世紀的民族國家,而是出現在北美洲十三個英屬殖民地之中。在1776年7月北美大陸會議發布《獨立宣言》后,一些州的憲法不僅以法典的形式出現,而且也確立了與普通法的關系。“普通立法和憲法性立法分別由不同的立法機構進行,法官監督著普通立法權力服從憲法性規范的限制。如果根據法官的判斷某一部法律侵犯了基本權利,他必須禁止其實施。”[12]這些情形表明,憲法與普通法關系模式已經建立:一是在立法上把憲法與普通法區別開來,賦予憲法高于普通法的效力;二是在司法上賦予憲法對普通法的控制。現代憲法與民法的關系就確立于憲法與普通法的關系模式中。

  1787年,美國一些州憲法所創立的憲法與民法的關系模式,被聯邦憲法所吸收,上升為一種國家的憲法制度。不同的是,在立法層面,聯邦憲法不僅宣布憲法是最高的法律,而且直接確立憲法作為其他聯邦立法的根據,而不管這些聯邦立法是公法還是私法。如美國《憲法》第6條規定:“本憲法及依照本憲法所制定之合眾國法律以及根據合眾國權力所締結或將締結的一切條約,均為全國的最高法律。”同時,還宣布各州的憲法和其他法律對聯邦憲法無條件地遵守,而各州的其他法律既包括公法也包括私法。一些學者解釋說:“任何一州都沒有保留任何權利,來解除它自己對憲法的聯系、或者取消它的同意、或者中止憲法的運作。”[13]我們可以理解為包括民法在內的各州法律,如果與聯邦憲法抵觸時,其抵觸的內容無效。

  在司法層面,聯邦憲法明確把憲法規定納入司法體系,構成對聯邦和各州普通法律的監督。美國《憲法》第3條第2款規定,司法權適用于“一切基于本憲法、合眾國法律以及根據合眾國權力所締結的及將締結的條約而產生的普通法的及衡平法的案件。”美國《憲法》第6條還規定,“即使聯邦憲法與任何一州的憲法或法律相抵觸,各州的法官仍應遵守它。”這意味著,憲法和民法的關系不僅僅只表現在立法上,還表現在司法之中。在一切司法審判中,包括民法在內的普通法適用時,憲法仍然是一種重要的司法根據。

  (二)憲法與民法的關系模式的繼承與創新

  自從美國憲法建立起憲法與民法的關系之后,1791年的《法國憲法》在其基本精神上傳承了這一先例,即在憲法所確立的原則和價值體系中,指引和規范著包括民法在內的其他法律。法國憲法與民法之間的關系可以從以下三個方面進行確實的把握。

  1.憲法和民法共享的精神基礎

  從憲法方面來看,《人權宣言》是法國制憲過程中的早期產物,成為指導憲法制定的原則。1791年憲法就是在該宣言所確立的原則指引下最終形成的,并且,該宣言的17條內容一字不少地成為1791年憲法的一個組成部分。其后,1793年、1795年憲法典前的“人權宣言”,雖然對1789年的《人權宣言》有所改動,但其中兩個重要原則即自由和平等并無實質性的改變。自1799年之后的共和國憲法,“人權宣言”雖不再添列于憲法典之首,但是對于那些憲法而言,1789年的《人權宣言》從未失去效力,它已經成為法國共和國時期永久性的憲法綱領。4從民法方面來看,《人權宣言》可以說是1789年后期以來私法制定和1804年民法典編纂的思想基礎和精神指導,甚至可以說,私法是以特定的形式對宣言所揭示的原則的貫徹。1789年至1791年的制憲議會頒布的私法改革法令都是建立在《人權宣言》所確立的原則之上的。1804年的《法國民法典》更是對《人權宣言》所確立原則的具體表達。這部法典首先是建立在《人權宣言》所確立的個人主義觀念之上的。從其樸素的字里行間透露出的觀念,與《人權宣言》中的原則并無差異。例如,在民事主體資格的規定中,任何特權已經消失;在財產所有權、婚姻家庭和繼承部分的規定中,就蘊含著《人權宣言》第1、2、4、6、17條所表達自由和平等的原則。在民法學家看來,“《拿破侖法典》不過是這些觀念在私法里的翻版而已。”[14]

  從上述可知,近代憲法與民法都是對18世紀政治理念的共享而創立的。現代政治理念不是憲法創立的,憲法的作用是將這些政治理念轉化為原則或制度。民法同樣是在時代的政治理念中孕育而成,受這些政治理念的指導。但是,一旦當憲法將這些理念原則化或制度化后,它就構成對民法的限制,至少成為民事立法的根據。

  2.法國憲法對憲法與民法關系的制度性構造

  1791年《憲法》明確指示:“制定一部適用于整個王國的民法典。”于是,法國民法典的制定在該憲法生效之后就準備啟動。這表明,法國民法典的制定本身就是對一項憲法指令的貫徹。同時,1791年《憲法》較為明確地確立了憲法與民法的關系。這一關系主要限定在立法領域,可以表述為憲法是民法立法的根本依據。其關系的表現形式主要有兩種:一是憲法對屬于民法領域的某些私權或事項確立了基本的指導原則,這些原則包括對民事立法的限制性規定和主張性規定。5二是通過效力等級的劃分,間接確立民法對憲法的遵從。在《憲法》中規定:“國民制憲議會所頒布的未被包含在本憲法文件的命令,作為法律予以執行。之前的法律不與憲法沖突,在被立法院廢除或者修改前,應繼續有效。”其意表明,普通立法未涉及憲法規定的事項,具有法律效力;如果涉及憲法所規定的事項,且與憲法抵觸,自然失去法律效力。

  1793年和1795年的法國憲法典中所確立的憲法與民法的關系,基本上遵從了1791年憲法所確立的形式。但它們已經取消了通過效力規定表明憲法的根本地位,重心只在通過對民事權利或事項的規定,表明憲法作為民事立法的根據。與1791年憲法不同,1793年憲法的相關規定,不是要建立憲法對民事立法的控制,防止民事立法逾越基本的界限,而是擴大民事立法中私權的范圍,賦予私權和個人行為的充分的自由。但是,這些有關民事立法的規定主要體現在置于憲法之首的“人和公民的權利宣言”部分。此“人權宣言”與前“人權宣言”相比,在私權的規定上更為具體和細致。1795年憲法與1793年憲法一樣,把憲法和民法的關系體現在作為憲法序言——“人和公民的權利和義務宣言”之中,但是不同的是,它對私權或民事行為是限制性的。6

  3.《法國民法典》中顯現的憲法依據

  不能否認的是,在1789年之后法國的新民法、特別是1804年的《法國民法典》中,我們似乎處處都可以看到羅馬私法的影子。但是,法國民法的精神、原則和不少制度都不是源于傳統或對傳統私法的繼承,而是時代精神的表達。這些精神先由《人權宣言》所宣告,再由憲法規定或確認的,最后體現在《法國民法典》之中。這一情形,造就了憲法與民法之間的一種特殊的關系,即憲法是民法的根據法。

  在1804年的《法國民法典》中,憲法的根據可以在它的精神、原則和一些制度性規定方面顯示出來。首先,在精神層面,由法國憲法所表達的個人主義精神一直貫穿于《法國民法典》之中。在法典的三編中,個人意志和利益得到充分的體現。在關于財產、婚姻、家庭和契約等制度中,作為法律主體資格的個人始終處于核心地位。其次,在原則方面,民法典在廢除了封建的等級和特權基礎上,“采納了1789年的社會原則:個人自由,法律面前人人平等、國家世俗化、信仰自由和選擇職業的自由。”[15]同時,也以1791年以來多部憲法所確立的民事方面基本原則為根據,建立起自己的基本原則。例如,憲法上確定的自由、平等和財產權的絕對保護原則,也成為民法典的基本原則。不同的只是二者在表達上的差異:前者較為抽象概括,后者更為具體確實。如憲法中的平等原則在《法國民法典》第8條具體表述為:“所有法國人都享有民事權利”,在第488條具體表述為:“滿二十一歲為成年,到達此年齡后,除結婚章規定的例外外,有能力為一切民事生活上的行為。”又如,憲法上的自由原則,在《法國民法典》中被具體化為意思自治或契約自由,隱含在法典的第146條、第1134條、第1156條等條的規定之中。7憲法所確立的私有財產權原則,具體體現在《法國民法典》第537、544、545條等規定之中。8

  《法國民法典》不僅在“總則”中,而且在其他部分,憲法的根據仍然得到體現。例如《法國民法典》第17條、第21條關于喪失法國人資格的規定,同樣是依據1793年《憲法》第5條、1795年《憲法》第12條、1800年《共和八年憲法》第4條的相關規定。

  (三)憲法與民法關系模式的普遍化

  由美國和法國憲法確立的憲法與民法的關系,在19世紀被世界各國憲法普遍仿效,憲法作為民法的根據法在它們的憲法中都獲得了不同程度的制度化。一方面,它們把憲法確定為立國的基礎,以此統帥整個法律系統;另一方面,它們把憲法確立為對法律秩序改造的精神和原則,明確了憲法對公私法的根據性和指導性,并且在制度上建立起了憲法對于一切普通法律的監控或監督方式。這種范式大致可以概括為三種基本的模式,即法律效力模式、民事事項納入模式和憲法授權模式。

  法律的效力模式,即在憲法中確立一切法律與憲法抵觸即無效的原則,從而確立憲法作為包括民法在內的一切普通法律的根據性。這種模式由18世紀美國、法國憲法相繼創立,在19世紀被世界各國普遍采用。此時的歐洲,無論是君主立憲的憲法,還是共和民主立憲的憲法,無論是民族國家的憲法還是民族各邦國的憲法,幾乎無一例外地選擇了這種模式。例如,1814年《挪威憲法》第94條規定,普通適用的民事和刑事新法典,應在國會普通會議期間制定,但在這些法典未制定之前的國家現行法,“不與本憲法相沖突者,繼續有效”。1831年的《比利時憲法》第138條規定,自本憲法施行之日起,凡是違反本憲法的“一切法律、王命、指令、條例及其他文書,皆廢止之”。1874年《瑞士聯邦憲法》的“暫行條款”第2條規定:“凡與本憲法相抵觸之聯邦法律、實施細則,以及各州憲法或法律,應自本憲法施行日起或由本憲法規定之法律公布以后,一律無效。”這意味著凡是與憲法相抵觸的一切法律形式,都將失去效力。通過法律的效力規定,確立憲法與其他公私法的關系,凱爾森后來明確解釋說:“因為如果這個法律有效力,那么,它之所以有效力只是因為它符合憲法;如果它與憲法有抵觸,它就不可能是有效力的。一個法律的效力的唯一理由就是它曾在憲法所規定的方式下創立。”[16]

  除了在通過效力建立起憲法與民法的關系之外,一些國家憲法還把某些民事事項直接納入憲法調整,使憲法的民事規定成為普通民事立法的重要依據。我們把這種方式稱為直接納入模式,它旨在具體地明確民事相關法律的憲法根據。這些憲法根據主要體現于兩個方面:一是確立民事立法的一些基本原則和精神,二是對民事立法相關領域進行改革或形成特定的限制。

  在憲法之中直接確立民法相關領域的基本精神、原則和制度,在19世紀被不少國家的憲法采用,所涉及的民法領域包括“人法”“物權法”“侵權責任法”“婚姻家庭法”和“繼承法”等內容。在精神或原則方面,如確立民事權利平等、私人行為自治等精神或原則。例如,1815年的荷蘭《憲法》第4條規定,在王國領土之內,無論何人同等享有人身和財產的權利,并受到平等的保護。1866年頒布的丹麥《憲法》第92條規定,凡是保留在舊法律中的尊貴稱號或等級特權,一律廢除。1871年哥斯達黎加《憲法》第49條規定,私人行為之無關道德或公安,或無害于第三人者,不受法律之制裁。在民事制度方面,憲法規定涉及財產、婚姻、繼承等事項。例如,1874年瑞士《憲法》第54條規定:“凡在一州或外國依照所在地現行法結婚者,在聯邦境內均認為有效”(第3款);“婦女得因結婚取得其夫之公民權及居住權”(第4款);“婚前所生之子女,因其父母結婚后,得認為婚生子”(第5款)。

  憲法把一些民事事項直接規定其中,旨在對民法相關制度的改革和限制,此種情形在19世紀的憲法中亦較為普遍。憲法對既存的民法制度的變革,往往針對的是與該憲法精神不符的一些民事制度。例如,1857年《墨西哥憲法》第17條規定,不論何人,不能因為純粹民事性質的債務而被逮捕。1829年《烏拉圭憲法》第133條規定,財產繼承限定一人之制,應立即廢除。1831年《比利時憲法》第4條規定,廢除法律宣告死亡制度,該制度一經廢除不得再次確立。憲法對一些民事事項的直接規定其中,旨在對現行民法進行限制的規定,大多屬于原則性的,但也有規則性的。在財產法方面,例如,1874年《瑞士聯邦憲法》第31條規定:“凡關于酒店及酒類之零售,各州應以公共福利之要求,得以法律限制之。”1860年《秘魯憲法》第41條規定,無論何人在何地,凡是以經營販賣奴隸的商業或財產,其所有人喪失其公民權,不享有對該商業或財產的所有權。在婚姻法方面,1874年《瑞士憲法》第54條規定:“凡婚姻不得因宗教上之理由,或配偶一方的赤貧和結婚人之品性及其秩序上之理由發生障礙。”(第2款)這些憲法規定的民事事項,無論是原則還是規則,都是當時民法制定和執行的根據。

  同時,憲法還通過授權的形式把特定事項授予民法調整,形成憲法對相關民事立法的根據或者對相關領域的民法制度形成特定的指導。例如,1831年《比利時憲法》第4條規定,比利時國民身份(國籍)的取得、保持和喪失,由民法設立規則確定。1850年《普魯士憲法》第19條規定,國民的婚姻制度,以調整民事關系的特別法律定之。1880年《玻利維亞憲法》第19條規定:“不論何人在玻利維亞享有民事權利。民事權利的行使,以民法調整之。”上述這些事項本身屬于民法調整的范圍,憲法為何還要授權?其目的很顯然是要確立憲法精神和原則對民法約束性和指導性。

  當然需要說明的是,憲法將民事事項納入憲法的調整具有選擇性,所以并非民法所有的具體事項或制度都能在憲法中找到依據。因此,人們往往以此來否定憲法是民法的根據法或母法論斷。其實,只要我們承認兩個基本事實即可消除這種否定:一是憲法和民法在調整對象和方式上的差異性,決定了二者所規定的事項不可能完全重疊;二是當憲法的精神、原則或規則一旦確立,民法的精神、原則和相關規則都必須依據憲法,否則,將被宣布無效或被要求強制修改。

  三、結語

  通過上述論述可知,憲法與民法的關系不是自然形成的,而是憲法所創建的。無論是古羅馬共和時期憲制對私法的影響,還是近代憲法對憲法與民法關系的確認,都獲得同一個基本事實,那就是憲法從來都不只是公法的根本法,自從它誕生之后,就一直作為私法或民法的根據法而存在。20世紀以來,伴隨憲法在世界的勃興,一些國家的政治理想和現實的差異導致了憲法世界的復雜多變,也導致憲法基本功能和調整領域的變化。憲法所遵從的公權力與私權利的嚴格防線被突破,公法與私法的界限也開始變得模糊難辨。憲法的重大變化直接帶來憲法與民法關系演進。在總體上講,20世紀民法的發展方向基于憲法的指引,或者說,20世紀世界憲法的發展帶來了民法世界的巨大變革。對此一問題,擬另著文專題討論。

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  注釋

  1 民法學界與憲法學界的學術論爭,肇始于2005年我國《物權法草案》公布時引起的憲法問題之爭,進而轉進為憲法與民法的關系之爭。關系之爭以民法學人對既有的憲法與民法的關系論(即憲法與民法是根本法與普通法、母法與子法的關系)的質疑開端,即一些民法學者從捍衛民法的地位和獨立性的立場,否定了民法與憲法之間似乎已成通說或定論的關系論,進而提出了民法與憲法關系的虛假論(即憲法與民法實際上沒有任何關系)和一種新的憲法與民法的關系論(即民法是根本法,憲法是一般法;民法是母法,憲法是子法)。于是,引起了憲法學者的反駁。這場論爭的線索,可參見董書萍:《憲民界分論》,中國人民公安大學出版社2012年版,第14—19頁。
  2國內外學界對古羅馬民法(Civil law)這一概念往往在兩種意義上使用,一是指古羅馬市民法;二是專指羅馬法中的私法。因前者本身包含了后世被稱為憲法的公法內容,所以,本文在論及古羅馬時期憲制與民法的關系時,民法概念所指的是羅馬私法,而非與萬民法相對的市民法。
  3[意]皮朗杰羅·卡塔拉諾:《對羅馬公法的運用:從盧梭的<社會契約論>到德·馬爾蒂諾<羅馬政制史>》,轉引自[意]弗朗切斯科·德·馬爾蒂諾:《羅馬政制史》第1卷,薛軍譯,北京大學出版社2009年版,第5頁。
  4其根據是,在19世紀以來的法國憲法典以不同的程度和方式重申了《人權宣言》的憲法效力,如1852年《憲法》第1條直接宣布:“本憲法重申、確認和保障一七***年所宣布的偉大原則,并將之作為法蘭西人公共權利的基礎。”
  5前者如《憲法》第一篇規定:“立法機關不得制定侵犯或者阻礙行使本編中保障的自然權利和公民權利的任何法律。但行使自由不得損害他人權利,也不得損害公共安全。”后者如《憲法》第一篇規定:“憲法保障各種財產的不可侵犯性。若經合法認定的公共需要必須犧牲財產,憲法保障事先給予公正的補償。”“憲法保障依據法律確定的方式對已經進行的和將要進行的財產轉讓行為。”憲法在第二篇第7條規定:“法律僅把婚姻視為民事契約。”
  61795年法國《共和三年憲法》中的“人和公民的權利和義務宣言”除了重申1793年憲法中宣告的私權原則以外,也對私權行為有所限制,例如義務部分第8條規定:“土地的耕作、各種產品、任何勞動工具,以及整個社會秩序,都取決于財產的維護。”
  7《法國民法典》第146條:“未經合意不得成立婚姻。”第1134條的規定:“依法成立的契約,在締結契約的當事人之間有相當于法律的效力。”依法成立的契約,“僅依當事人相互的同意或法律規定的原因取消之”。第1134條:“解釋契約時,應尋求締約當事人的共同意思,而不拘泥于文字。”
  8《法國民法典》第537條:“除法律規定的限制外,私人得自由處分屬于其所有的財產。”第544條:“所有權是對于物有絕對無限制地使用、收益及處分的權利,但法令所禁止的使用不在此限。”第545條:“任何人不得被強制出讓其所有權;但因公用,且受公正并事前的補償時,不在此限。”

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    汪太賢.論憲法與民法的關系發生及其模式[J].廣西大學學報(哲學社會科學版),2019,41(06):124-131. 轉載請注明來源。原文地址:http://www.ezcmv.com.cn/html/minfa/20200206/8239110.html   

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