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《民法總則》基本規定中的公法化

民法總則論文第六篇:《民法總則》基本規定中的公法化 摘要: 私法公法化的趨勢引起學界的關注, 甚至有學者認為公私法的劃分已失去意義, 2017年10月1日生效的《中華人民共和國民法總則》在制度安排與設計中也呈現公法化的傾向。文本以公私法的合一、分立與融合, 《中華
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民法總則論文第六篇:《民法總則》基本規定中的公法化

  摘要:私法公法化的趨勢引起學界的關注, 甚至有學者認為公私法的劃分已失去意義, 2017年10月1日生效的《中華人民共和國民法總則》在制度安排與設計中也呈現公法化的傾向。文本以公私法的合一、分立與融合, 《中華人民共和國民法總則》的公法化趨勢為視角進行研究, 歸納出民法的開放性特征。民法作為國家法律, 其立法過程體現國家意志, 彰顯憲法精神, 這都決定了民法的公法化傾向。

  關鍵詞:私法公法化; 民法總則; 民法開放性; 憲法精神;

  On the General Provisions of the Civil Law of P.R.C and Trend of Private Laws to Become Public

  XIAO Shuang

  School of Law, Dalian Maritime University

  Abstract:The trend of private laws to become public is drawing more and more attention from the academic community, and some scholars even claim that it is meaningless to distinguish private laws from public ones. The General Provisions of the Civil Law of P.R.C, which came into effect on Oct.1, 2017, reflects such a trend. This paper, by studying the separation and fusion of public and private laws, and the trend of General Provisions of the Civil Law to become public, summarizes the public features of the Civil Law. As a national law, the Civil Law represents the will of the state and the spirit of the Constitution, which determines its public nature.

  2017年10月1日生效的《中華人民共和國民法總則》 (以下簡稱《民法總則》) , 是新中國立法史上具有里程碑意義的一件大事。一般認為, 民法屬于私法, 而《民法總則》在制度安排與規則設計中呈現的公法化傾向頗為突出。應當看到關于私法公法化近年來引起法學界和法律界的重視, 對此論者見仁見智, 更有學者認為公私法的區分已失去意義。有鑒于此, 筆者結合《民法總則》的制定, 對題涉問題展開研究, 以求教于方家。

  一、公私法的合一、分立與融合

  “一切法都是一個長期的、歷史的結果。它的發展不是跳躍式的, 不是個別革新者的決策, 而是持續的有機的發展, 正如薩維尼所說, 發展猶如于一般所發生的那樣。”[1]法律的從無到有、從最初的萌芽到形成一種基本社會制度, 經歷了一個漫長的過程, 盡管在各個民族和不同地域中經歷不同, 但是其中一個共同的規律都是從混為一體到逐漸分化的過程。特別是作為公法代表的刑法與作為私法代表的民法, 二者在演進的過程中更體現了這一趨勢。

  (一) 諸法合體、公私有分與民刑分立

  1. 諸法合體、民刑合一

  古今中外各民族法律早期的共同特征是諸法合體、民刑合一, 這種合一不僅在形式上是一體的, 在內容、責任追究方面也是沒有區別的, 沒有公私法的概念, 但東西方在民刑合一的表現形態和發展路徑上則有著巨大的差別。西方早期法律中, 刑法淹沒于具有私法性質的侵權法中, 而在東方民法則被泛刑事化法律所遮蔽。

  2. 公私有分

  民法與刑法的分立是一個逐步發展的過程。英國學者梅因就曾論及:大體而論, 所有已知的古代法的搜集都有一個共同的特點使它們和成熟的法律學制度顯然不同。最顯著的差別在于刑法和民法所占的比重。可以這樣說, 法典愈古老, 它的刑事立法就愈詳細、愈完備。梅因的這一分析, 實際上為我們對古代法中民刑立法的了解提供了很重要的參考, 即古代法中, 盡管各種法律規范都混為一體, 但是在法律產生時, 實際上就有民刑之分, 只是古人還不能分清民事責任與刑事責任。大多數學者將《十二表法》作為大陸法系的源頭, 認為其直接來源為公元6世紀查士丁尼皇帝統治時所編纂的《民法大全》[2]。但是這里的“民法”與近現代所稱的“民法”有很大的差別。近代民法是市民社會的法。民法成為獨立的部門法, 是在市民社會里才形成的。民法 (Civil Law) 一詞來自“市民法”, 即市民社會的法。中國古代雖然不像西方學者所斷言的那樣“只有刑法, 而無民法”, 但中國古代的法律傳統之一, 重刑輕民是歷史事實。在民事立法上, 宋朝商品經濟的發展與土地的自由買賣和海外貿易的興起, 推動了調整民事法律關系的法令、詔敕的增多, 民事法律逐漸在法律體系中占有一定的比重。清朝制定的《戶部則例》就某些內容而言, 已經具有民事法規的性質[3]。

  3. 民刑分立

  法律區分為民事法、刑事法, 法律責任相應地區分為民事責任和刑事責任, 是國家特別是近代以來的國家與法治觀念興起的結果[4]。1804年公布并施行的《法國民法典》是第一部以資本主義經濟制度為基礎的民法典, 是真正體現了民法獨立的第一部法典。德意志帝國由各個邦、州組成, 它們大多早已有自己的法律或法典, 《德國民法典》是在這些邦法的基礎上制定的, 而且也吸收了民法學方面最新的研究成果。

  1791年, 法國制憲會議先后頒布了關于輕罪和重罪的兩項法律, 從而構成了法國歷史上第一部完整、統一的刑法典, 一般稱其為1791年刑法典。其確立了罪刑法定的原則, 實現了法國歷史上第一次刑法的一體化和法典化, 創立了資產階級刑法體系。法蘭西第一帝國建立后, 拿破侖分別于1808年、1810年完成兩部刑事立法, 即刑事訴訟法典和刑法典。直至1994年法國新刑法典生效, 1810年刑法典實施時間長達183年。德意志帝國成立后, 俾斯麥政府在對《北德意志聯邦刑法典》稍作修改的基礎上, 于1871年頒行了《德意志帝國刑法典》。該法典作為德意志第一部統一適用的資產階級刑法典, 于1872年起施行。這部刑法典經多次修改, 最后直到1975年1月1日才正式實施, 其名稱是《1975年1月1日修訂的1871年5月15日刑法典》, 即《德意志聯邦共和國刑法典》。大陸法系以法國、德國為代表, 在近代實現了民法與刑法的分立。

  1902年, 清廷下達了修律的上諭。1911年1月, 《大清新刑律》公布, 這是清末修訂的最重要的一部法律, 是中國近代第一部專門的刑法典[5]。1907年, 清政府民政部奏請制訂民法, 《大清民律草案》于1911年完成, 這部草案對以后的民法立法, 在形式上和內容上都有一定的影響。至此, 我國長達幾千年的“諸法合體, 刑民不分”狀態才得以終結。

  (二) 公私融合、民刑趨近

  1. 公私融合

  德國學者克勞斯·羅克辛指出:刑法與民法在概念上的明確區別, 是19世紀法學的重大成就, 但在今日, 我們認為此項嚴格區別是一個錯誤的概念, 刑法與民法的再接近實有必要[6]。由民刑合一到民刑分立的過程是漫長的, 刑法作為公法的代表, 不能隨意侵入作為市民社會基本法的民法的領域, 如有侵入則是國家權力對私法自治的粗暴干涉。同樣, 民法作為私法的代表, 也不能隨意進入刑法的領域, 否則就是私法對公權力的挑戰。但是隨著社會的進步、經濟的發展, 法律調整的對象日趨復雜, 民法與刑法在調整對象、調整方式上出現了一些重合, 在當代出現了民刑趨近、公私法融合的態勢。主要體現在兩個相對的方面:一方面在民法中引入刑法中的一些做法, 這被一些學者稱之為民法的刑法化;另一方面是在刑法中吸收民法的成分, 被一些學者稱為刑法的民法化。

  2. 民法的刑法化

  民法是權利法, 是以權利為中心來建立民法規范體系的, 強調私法自治。刑法是以義務為中心來建立刑法規范體系的, 是公法, 強調維護社會秩序, 絕大多數法條是禁止性規定。因而, 作為權利法的民法不可能過多地引入刑法的強行性規定。當前在民事實體法中引入刑法的做法主要體現在懲罰性賠償制度上。在我國, 懲罰性賠償制度是否進入民法領域爭議很大, 民事責任以補償性為追責原則, 民事救濟以填補損害為最高指導原則;而刑法以懲罰為原則, 對加害行為的遏制和對行為人的懲罰是刑法、行政法等公法的功能, 二者不應混淆。懲罰性賠償制度已經被相關民事法律所引入, 在《民法總則》制定中也加以明確。從發展趨勢上看, 懲罰性賠償得到了日益廣泛的適用, 反映了民法引入刑法中的做法。

  3. 刑法的民法化

  反觀刑法的民法化的進程可謂速度更快、吸收更多。表現為:一是刑法中較為明確地引入了一些民法的基本原則;二是最具民法色彩的刑事自訴制度的適用面擴大, 并有繼續之勢;三是有些原來在刑法中被視為犯罪的行為逐漸轉化為民事行為;四是在處理民刑法律沖突時, 確立了民事優先原則;五是刑事責任日益帶有民事責任的色彩;六是單純以刑罰對付犯罪的傳統逐漸被打破, 民法在預防犯罪中的作用日益擴大[7]。過去我們的刑法無孔不入, 許多本可以用民事法律來調整的社會關系都一概用刑事法律來解決。現代民事法律的頒行和完善, 使民法的管轄范圍的擴大, 相應地, 刑法管轄范圍的縮小, 是我們這個社會健康發展的標志之一。1997年的新《中華人民共和國刑法》 (以下簡稱《刑法》) 在處理與民法的協調方面也作出了努力, 如第36條確立了民事賠償責任優先的原則, 第60條確立了債權優先原則。這種關照民法制度的落實, 使公權力的懲罰建立在滿足民事賠償或償還的基礎之上的舉措, 有助于依靠民法來夯實社會的基礎, 防止“民轉刑”案件的發生。在刑法民法化方面, 還有一個突出的例子, 那就是近年來實踐中發展起來的刑事和解制度。

  二、《民法總則》基本規定中的公法化

  《民法總則》將我國憲法所確立的保障公民人身權利和財產權利的原則予以落實和體現, 是完善我國人權法律保障、維護人民群眾切身利益的重要民事法律。《民法總則》在基本規定中體現了公法化的趨勢。

  (一) 立法宗旨

  《民法總則》第1條開宗明義指出, “弘揚社會主義核心價值觀”是《民法總則》的立法宗旨之一。黨的十八大提出, 倡導富強、民主、文明、和諧, 倡導自由、平等、公正、法治, 倡導愛國、敬業、誠信、友善, 積極培育和踐行社會主義核心價值觀。社會主義核心價值觀是中國共產黨領導人民在開創和發展中國特色社會主義事業進程中形成的重大理論成果。民法總則對社會主義核心價值觀的集中體現, 顯示了我國的文化自信。立法者深入挖掘和傳承中華優秀傳統文化的時代價值, 讓民法總則體現出了鮮明的民族性。要將社會主義核心價值觀融入民法典編纂全過程, 弘揚中華民族傳統美德, 強化規則意識, 增強道德約束, 倡導契約精神, 維護公序良俗。“一些常委委員提出, 按照黨中央關于把社會主義核心價值觀融入法治建設的要求, 應當強調在民事活動中弘揚中華優秀文化, 踐行社會主義核心價值觀。”[8]我國將社會主義核心價值觀寫入《民法總則》, 開創了將世界優秀法律文化和中華民族的優秀傳統價值理念和道德準則作為民法典的核心和靈魂寫入民法典的先河, 具有鮮明的中國特色。這一創舉在世界各國民法中都是絕無僅有的。對立法目的的條款, 學術界存在必設說、廢除說及區分說三種觀點, 有學者指出:這種規范在公法中可找到相同的規定, 可以在憲法中加以規定, 而沒有必要在民法中重復規定。需要注意的是, 刑法修正案 (九) 在強調刑法要堅持正確的政治方向、堅持問題導向和寬嚴相濟刑事政策的同時, 也提出要“堅持創新刑事立法理念, 進一步發揮刑法在維護社會主義核心價值觀、規范社會生活方面的引領和推動作用。”[8]體現了民法與刑法在立法理念上的相通。在本條中還增加規定了“維護社會和經濟秩序”的內容, 體現了民法的立法目的, 這與我國《刑法》第2條刑法的任務“維護社會秩序、經濟秩序”的內容幾乎完全一致, 體現了民法任務與刑法任務的一致性。

  (二) 公序良俗原則

  《民法總則》第8條規定:民事主體從事民事活動, 不得違反法律, 不得違背公序良俗。公序良俗一般認為是公共秩序和善良風俗的簡稱, 大陸法各國家均普遍認可這一民法原則, 在民法總則制定中第一次明確規定這一原則, 無疑有著重要意義。然而有學者認為公序良俗與民法私法自治存在著難以調和的價值矛盾, 反對將公序良俗規定為民法的一項基本原則。即使在大陸法系為代表的法國, 有學者也認為, 公共秩序是一種強制性規范, 是當事人意志自由的對立物。雖然憲法、行政法等公法是公共秩序的重要淵源, 但公共秩序的許多規則也來源于私法。公共秩序的本質在于反映和保護國家的根本利益。現代民法中, 公序良俗原則充當矯正形式正義偏差的手段, 并因其符合現代民法對實質正義的追求而逐漸發展成為私法自治的界限。不僅如此, 公序良俗原則也因其架起溝通公私法價值融合的橋梁, 而最終發展成為支配整個法律秩序的基本價值理念與規范原則。公序良俗原則這一具有一定公法屬性的原則作為民法總則的一項基本原則, 體現了對契約自由的限制。

  (三) 綠色原則

  《民法總則》第9條規定:民事主體從事民事活動, 應當有利于節約資源、保護生態環境。加強環境和資源的保護, 是我國倡導可持續發展的要求, 也是人類的共同職責。綠色原則也稱為生態原則, 是指民法要求民事主體在從事民事活動時, 應當有利于節約資源, 保護生態環境, 實現人與資源關系的平衡, 促進人與環境和諧相處的基本準則。環境權立法在各個國家的立法狀況各不相同, 大致分為“公權立法”或“私權立法”。環境權在我國大多由法律政策所規制, 帶有公法的色彩, 民法總則確立的綠色原則, 用私法的手段去調整公法在處理環境問題不能涉及的方面, 順應了當前“公法私法化”的趨勢, 推動我國民事立法理念的革新, 是時代發展的要求。

  (四) 特別法優于一般法原則

  《民法總則》第11條規定:其他法律對民事關系有特別規定的, 依照其規定。這一條明確了《民法總則》與民事關系特別規定的適用原則, 是民法總則新增加的條款。按照表現形式的不同, 我國民法的特別法主要分為兩種類型:一種是以法律形態出現的民法特別法。首先以商法的地位最為顯著, 如《中華人民共和國公司法》 (以下簡稱《公司法》) 《中華人民共和國票據法》《中華人民共和國證券法》《中華人民共和國保險法》《中華人民共和國反不正當競爭法》等, 屬于民法特別法。其次, 知識產權法也屬于民法特別法, 但其中也有大量管理性質的行政法規范, 甚至還有刑法規范。另一種是其他非民事法律規定的民法特別法。一方面, 在其他非民事法律中規定的民法規范, 不僅包括《中華人民共和國物權法》《中華人民共和國合同法》 (以下簡稱《合同法》) 的規范, 還包括大量的侵權法、婚姻家庭法和繼承法的規范。另一方面, 這些民法規范的表現形式也千差萬別, 如《中華人民共和國土地管理法》 (以下簡稱《土地管理法》) 大量涉及物權法的規范, 涉及國有土地使用權、土地承包經營權、宅基地使用權等權利;《中華人民共和國道路交通安全法》有關道路交通事故責任的規定屬于《中華人民共和國侵權責任法》中特殊侵權形式的賠償責任;《中華人民共和國旅游法》 (以下簡稱《旅游法》) 關于旅游合同的規定也屬于民法的特別法;在《刑法》中第36條規定了民事賠償責任, 這顯然是民法的特別法。這些屬于公法的內容在民法特別法中出現較多, 我們在適用時應明確區分這些法律中的公法規范和私法規范, 但在適用中完全將其中的公法規范排除在外, 似乎并不可能。

  三、民事主體及特殊主體保護方面規定的公法化趨勢

  《民法總則》明確了民事主體的范圍、完善了監護制度, 加強對未成年人等特殊群體的保護, 加大了財產代管人的責任, 在民事主體方面的規定和制度體現了公權力的介入。

  (一) 加大對未成年人的保護

  《民法總則》第26條規定了“父母對未成年子女負有撫養、教育和保護的義務”。“成年子女對父母負有贍養、扶助和保護的義務”。這條規定源自《中華人民共和國憲法》 (以下簡稱《憲法》) 第49條第3款, 監護是保護無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的合法權益, 彌補其民事行為能力不足的法律制度。以家庭監護為基礎, 社會監護為補充, 國家監護為兜底, 對監護制度作了完善。明確了父母子女間的撫養、贍養等義務, 擴大了被監護人的范圍, 強化了政府的監護職能, 并就監護人的確定、監護職責的履行、撤銷監護等制度作出明確規定。有學者指出:過去多年我國未成年人監護制度的立法理念滯后, 立足于家庭自治和親屬自治, 發揮國家公權力干預的作用不足。從我國實際出發, 對家庭與國家在未成年人監護方面的責任作出適當的分配。明確規定國家有關部門的責任, 包括其擔任法定的公職監護人、監護監督人、監護保障機關以及訴訟代表人等職責, 并給予相應的財政保障, 做到權責一致, 使國家切實履行國家監護保障義務[9]。在當代社會, 對未成年人監護國家公權力介入已成為許多國家的共識。國家公權力日益深入地介入到家庭內部關系。這種發展趨勢已經為許多國家立法狀況所證明。在《民法總則》的制定中特別加強了對未成年人的監護制度, 用了一節的篇幅14條來規定監護制度, 較《民法通則》增加了10條, 加強了民政部門在監護中的責任和角色, 增加臨時監護人規定, 增設了撤銷監護人資格的規定。

  (二) 加大了財產代管人的責任

  《民法總則》第43條第3款規定:財產代管人因故意或者重大過失造成失蹤人財產損失的, 應當承擔賠償責任。第44條規定:“財產代管人不履行代管職責、侵害失蹤人財產權益或者喪失代管能力的, 失蹤人的利害關系人可以向人民法院申請變更財產代管人。”在判斷財產代管人是否應為失蹤人財產損失承擔責任時, 應根據《合同法》《中華人民共和國侵權責任法》等法律的相關規定加以判斷, 對于財產代管人以非法占有為目的, 惡意侵害他人財產的, 應當追究其刑事責任。《民法總則》的這一規定與《刑法》第270條侵占罪是一種銜接的關系, 即“將代為保管的他人財物非法占為己有, 數額較大, 拒不退還的”。侵占罪屬于告訴的才處理的自訴案件。

  (三) 對單行的權利保護法作為民法特別法的規定

  《民法總則》第128條規定:法律對未成年人、老年人、殘疾人、婦女、消費者等的民事權利保護有特別規定的, 依照其規定。國家立法機關已經制定的《中華人民共和國未成年人保護法》《中華人民共和國老年人權益保障法》《中華人民共和國殘疾人保護法》《中華人民共和國婦女權益保護法》《中華人民共和國消費者權益保護法》, 其屬性是民法的特別法, 但是其中包含非民事法律規范, 即公法的法律規范。有學者提出這些法律規范并不是民法特別法, 不具有在民法領域中優先選用的效力, 而是應當遵循公法的適用方法予以適用, 排除其民事法律適用的效力。然而在實際操作中, 是很難將兩種法律規范截然分開的。

  (四) 對未成年人遭受性侵害的損害賠償請求權訴訟時效的特殊起算點的規定

  《民法總則》第191條規定:未成年人遭受性侵害的損害賠償請求權的訴訟時效期間, 自受害人年滿十八周歲之日起計算。“性侵害”一般認為是刑事法律上的專有名詞, 對未成年人的性侵害行為多數都已涉嫌犯罪。《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第1條規定:“本意見所稱性侵害未成年人犯罪, 包括刑法第236條、第237條、第358條、第359條、第360條第2款規定的針對未成年人實施的強奸罪, 強制猥褻、侮辱婦女罪, 猥褻兒童罪, 組織賣淫罪, 強迫賣淫罪, 引誘、容留、介紹賣淫罪, 引誘幼女賣淫罪, 嫖宿幼女罪等。”關于本條是否必要, 在立法過程中有兩種不同意見, 有的認為應當規定, 有的認為不應當規定。認為不應當規定本條的主要意見, 是認為這種情況過于特殊[10]。也有人認為這應在刑法中加以規定。“有的代表和社會公眾提出, 受社會傳統觀念影響, 不少遭受性侵害的未成年人及其監護人往往不愿、不敢公開尋求法律保護。受害人成年之后自己尋求法律救濟, 卻往往已超過訴訟時效期。為了更好地保護受性侵害的未成年人的利益, 建議規定訴訟時效起算的特別規則。”[8]最終這一條被《民法總則》所采納。

  (五) 法人制度的調整和完善

  法人制度是民事法律的一項基本制度, 隨著經濟社會的發展, 法人形態發生了較大變化, 為適應這一變化, 《民法總則》對法人制度進行了完善, 一些條款有公法化的傾向。

  1. 成立、登記、終止、解散規定進一步完善

  如《民法總則》第58條第3款規定:設立法人, 法律、行政法規規定須經有關機關批準的, 依照其規定。第66條公示的規定, 第68條、69條終止、解散規定等方面的內容, 引入公司法、登記法等行政法規的規定。

  2. 完善了營利法人規定

  《民法總則》將法人分為營利法人、非營利法人和特別法人, 在研究過程中受到了一些強烈的批評[11], 但立法者最終堅持這一意見, 其中有一些公法化傾向的條款應引起注意。第83條第2款規定:營利法人的出資人不得濫用法人獨立地位和出資人有限責任損害法人的債權人利益。濫用法人獨立地位和出資人有限責任, 逃避債務, 嚴重損害法人的債權人利益的, 應當對法人債務承擔連帶責任。這一規定是繼我國《公司法》接受法人人格否認理論的基礎上, 為維護債權人利益, 維護正常交易秩序, 進一步重申了法人人格否定的規則, 并將其作為民法領域中的一般規則。第84條規定的“營利法人的控股出資人、實際控制人、董事、監事、高級管理人員不得利用其關聯關系損害法人的利益。利用關聯關系給法人造成損失的, 應當承擔賠償責任。”此種行為, 如行為人具有特殊主體身份的可能追究刑事責任。

  3. 明確了營利法人的社會責任

  《民法總則》第86條規定:營利法人從事經營活動, 應當遵守商業道德, 維護交易安全, 接受政府和社會的監督, 承擔社會責任。營利法人的社會責任實際上就是一種社會義務, 是一種維護和保護社會公益的義務, 這種宣示性的條款具有公法性質。

  四、民事權利保障更全面, 限制更具體, 民事法律行為規則更完善

  (一) 增加規定對個人信息權的保護規定

  《民法總則》第111條規定:“自然人的個人信息受法律保護。任何組織和個人需要獲取他人個人信息的, 應當依法取得并確保信息安全, 不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個人信息, 不得非法買賣、提供或者公開他人個人信息。”“有的常委委員、部門、法學教學研究機構和社會公眾提出, 一段時間以來, 非法獲取、非法出售或者非法向他人提供公民個人信息的違法行為泛濫, 社會危害嚴重, 建議進一步強化對個人信息的保護。法律委員會經研究認為, 個人信息權利是公民在現代信息社會享有的重要權利, 明確對個人信息的保護對于保護公民的人格尊嚴, 使公民免受非法侵擾, 維護正常的社會秩序具有現實意義。”[8]第127條規定:“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的, 依照其規定。”個人信息的保護已經成為重要的社會問題和法律問題, 引起全社會的關注。2012年12月28日, 全國人大常委會通過《關于加強網絡信息保護的決定》, 對個人信息保護工作給予了關注。《民法總則》這一規定也使其與刑事法律有所銜接并保持一致。2009年《中華人民共和國刑法修正案 (七) 》、2015年《中華人民共和國刑法修正案 (九) 》通過增加和修改第253條之一, 規定了“違規出售、提供公民個人信息犯罪和竊取、以其他方法非法獲取公民個人信息犯罪”。

  (二) 對物權作出限制性的規定

  物權是指權利人依法對特定的物享有的直接支配和排他的權利。物權的內容有兩方面:一是對物的直接支配, 并享受其利益;二是排他的保護絕對權性。《民法總則》第117條規定:為了公共利益的需要, 依照法律規定的權限和程序征收、征用不動產或者動產的, 應當給予公平、合理的補償。征收、征用行為的本質是國家行使公權力強制性地取得或者臨時占用民事主體的不動產或者動產, 這是一種不以民事主體的意志為轉移的物權變動行為。為了保障特定情形下國家公共利益之實現, 賦予國家征收、征用權必不可少。《中華人民共和國物權法》《中華人民共和國土地管理法》《國有土地上房屋征收與補償條例》等對征收、征用有更為詳細的規定。民事權利人所享有的民事權利并不是絕對的、不受限制的權利, 相反, 現代民法對于民事權利的內容及行使逐漸設置了越來越多的限制, 從而使民事權利具有了社會化的特點。對物權而言, 政府基于社會公共利益的需要, 可以征收、征用或者對民事權利的行使進行其他必要的限制。

  (三) 增加權利不得濫用的規定

  《民法總則》第132條規定:民事主體不得濫用民事權利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益。在私法自治原則組成的市民社會之下, 建立和完善市場經濟體制, 既要確立個人行使權利自由居于核心地位的基本原則, 同時也需強調行使權利自由應當尊重他人, 不得損害他人的法律倫理原則, 權利行使需要受到限制, 這是權利社會化的應有之義。權利的行使不得違反公共利益, 強調私權的公共性, 也是權利社會化的重要內涵。

  (四) 完善了民事法律行為的效力規則

  《民法總則》第147條、148條、149條、150條、151條分別賦予重大誤解人、受欺詐方、受脅迫方、受損害方以撤銷權, 但同時也嚴格限制了撤銷權的行使方式, 要求其應以訴訟或仲裁的方式行使權利, 以避免撤銷權的濫用, 這是公權介入私法領域的表現。此外, 第153條還規定了違反法律、行政法規的效力性強制規定或者違背公序良俗的民事法律行為無效。在法律、行政法規的效力性強制規定中, 就包含了立法者對于某一類型的民事法律行為的否定性評價, 該規定的目的就是使這類民事法律行為無效。因此, 在這種情況下, 當事人的意思自治當然要讓位于立法者的意志。而違背公序良俗的民事法律行為無效, 即法律不能允許違反法律本身價值體系 (公共秩序) 或違反倫理 (善良風俗) 的行為獲得法律上的強制力 (正常有效的民事法律行為具有強制力) 。

  (五) 增加了匡正社會風氣等方面的民事責任規定

  1. 將懲罰性賠償作為民事責任的方式

  懲罰性賠償, 是指加害人支付賠償金的數額超過受害人的實際損害數額。它具有補償受害人遭受的損失、懲罰和遏制不法行為的多重功能。一般認為刑法的懲罰性、民法的補償性是兩者的重要區別, 但近年來越來越多的國家開始注意到懲罰性賠償在調整社會關系中的作用。我國目前關于懲罰性賠償的法律規定最早是在1994年施行的《中華人民共和國消費者權益保護法》中出現的。《民法總則》第179條集中規定了11種民事責任方式, 在第2款是對懲罰性賠償作出指引性規定:法律規定懲罰性賠償的, 依照其規定。目前其他法律對懲罰性賠償的主要在《中華人民共和國侵權責任法》《合同法》《中華人民共和國消費者權益保護法》《旅游法》《中華人民共和國商標法》《中華人民共和國食品安全法》中規定。

  2. 增加“好人法”的內容

  《民法總則》第184條規定:因自愿實施緊急救助行為造成受助人損害的, 救助人不承擔民事責任。在我國之前的民事立法中, 并無關于自愿實施緊急救助行為造成他人損害免除責任的規定, 這一規定又被稱為“好撒馬利亞人法”, 各國差不多都有規定, 在我國民間被叫作“好人法”。《民法總則》第一次確立善意救助者責任豁免規則, 以應對社會誠信建設的迫切要求。從而鼓勵公民對不負救助義務的他人實施救助, 賦予善意救助者在一般過失范圍內的豁免權。大大降低善意施救者所要承擔的風險, 保護好善意施救者。

  3. 增加保護英雄烈士等人格權益的規定

  《民法總則》第185條規定:侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽, 損害社會公共利益的, 應當承擔民事責任。這一規定有著鮮明的時代特色和深刻的社會背景, 在審議過程中, “有的代表提出, 現實生活中, 一些人利用歪曲事實、誹謗抹黑等方式惡意詆毀侮辱英烈的名譽、榮譽等, 損害了社會公共利益, 社會影響很惡劣, 應對此予以規范。法律委員會經研究認為, 英雄和烈士是一個國家和民族精神的體現, 是引領社會風尚的標桿, 加強對英烈姓名、名譽、榮譽等的法律保護, 對于促進社會尊崇英烈, 揚善抑惡, 弘揚社會主義核心價值觀意義重大。”[8]當侵害英雄烈士等的人格權益已經嚴重損害到社會公共利益時, 國家公權機關為了維護社會公共利益, 可以也應當提起民事公益訴訟。尤其是在沒有民事主體對此依法提起訴訟時, 公權機關更應該主動介入[12]。

  4. 進一步明確民事責任優先原則

  《民法總則》第187條規定:民事主體因同一行為應當承擔民事責任、行政責任和刑事責任的, 承擔行政責任或者刑事責任不影響承擔民事責任;民事主體的財產不足以支付的, 優先用于承擔民事責任。民事責任優先在我國《刑法》第36條中也有規定, 《民法總則》的這一規定與《刑法》規定趨同, 體現了國家法律保護人權和公民個人財產權, 立法為民和司法為民, 構建和諧社會的理念。

  五、民法的開放性特征決定了《民法總則》的公法化傾向

  《民法總則》的公法化傾向是由民法的開放性所決定的, 這種私法的公法化傾向并未動搖和影響公法與私法的劃分, 公法與私法的區分在今天仍有意義, 而另一方面私法與公法的趨近與融合又是必然的。

  (一) 私法公法化沒有動搖公私法劃分的基礎

  有論者認為, 私法的公法化已經動搖了公私法劃分的基礎, 使二者的劃分失去意義。筆者對此難以贊同, 歷史上公私法的劃分, 為羅馬法所首創。羅馬法學家烏爾比安曾說:公法是有關羅馬國家穩定的法, 私法是涉及個人利益的法[13]。烏爾比安的這一論述對西方法律傳統產生了巨大的影響, 西方主流法學家都支持并沿用公法與私法的劃分。只是到了近現代, 不同意公法和私法劃分的觀點才出現。純粹法學派的代表人凱爾森也堅決否定公法和私法的區別。盡管由于對公私法的劃分標準還存在一些分歧, 但是主流意見認為公法與私法的區分是有必要的。公私法的區別, 除有助于認識二者的特色外, 其主要實益在于訴訟時的法院管轄及救濟程序。雖然在第二次世界大戰之后, 出現了某些“私法公法化”“公法私法化”的現象, 但也不能以此為由否認公私法的劃分, 而且這種公私法趨近與融合的現象正是以公私法的劃分為基礎的, 所謂的公法與私法法域出現的一些交叉的情況, 并不能說明傳統的公法與私法的完全混同。“私法公法化”, 絕不是公法優位主義, 片面認為公法的地位優于私法。而“公法的滲入, 并未動搖私法的根本——私法自治。”[14]公私法的分類對我們的啟示在于:公私法的劃分是用來區分法律屬性的一個重要參照標準;公法與私法之間應該有一條清晰界限;公權與私權之間也應有明確分界。

  (二) 私法與公法融合是一種必然

  最能代表私法性質的是民法, 在一個時期甚至是私法的全部, 民法就是整個私法。“民法”這一稱謂并非指關于公民地位的法律, 它來自羅馬時期的“市民法”。隨著時間的推移, 越來越多的特別法律領域 (針對特定人群, 如商人) 相繼產生。因此, 今天的民法指的是相對于僅適用于特定私法領域的特別私法而言的一般私法。私法 (或者民法) 是這樣一個法律領域, 它規定了各個組織中平等成員之間的關系。相反, 公法則大多涉及調整上下級關系的規則。屬于公法范疇的法律領域均不屬于私法。因此下列法律領域作為公法的組成部分:國家法、行政法、國際法、刑法、訴訟法[15]。在公法與私法的交錯及互動中, 私法與公法的互動與融合是自然而然的。

  (三) 民法的開放性決定《民法總則》制定中的公法化傾向

  從刑法與民法的調整范圍及法源角度來看, 刑法有局限性而民法有開放性。所謂刑法的局限性, 是指刑法保護的法益范圍雖然相當廣泛, 但其處罰范圍是有局限的, 在法源上是限縮的;民法的開放性, 是指民法在調整范圍上是擴張的, 在法源上是多樣的。刑法的局限性首先是因為刑法是保護法益的最后手段, 所以刑法并未將所有侵害法益的行為規定為犯罪, 而只是將其中部分嚴重侵害法益的行為規定為犯罪。其次, 即使是嚴重侵害法益的行為, 但由于刑事政策等方面的原因, 立法者也可能不將其規定為犯罪。最后, 成文的刑法總是具有局限性, 一些嚴重侵害法益的行為有可能被遺漏, 而司法機關必須恪守罪刑法定的原則。民法所調整的社會關系的本質特點就在于主體的平等性, 這是民法區別于刑法等其他部門法律的根本之處。民法的這一特性, 決定了民法的開放性。民法的開放性使《民法總則》制定過程中, 為了弘揚社會主義核心價值觀、維護社會和經濟秩序引入大量公法的內容, 加大公權力的介入, 呈現出一種公法化的趨勢, 這是民法開放性的必然結果。

  六、民法制定過程與其在中國特色社會主義法律體系中的地位, 以及憲法要求決定《民法總則》中的公法化傾向

  民法在各國法律體系中都占有重要的地位。民法是市場經濟的基本法, 而市場經濟就是法治經濟, 特別是中國特色社會主義市場經濟的建立和完善必須依靠民法的支持。“要使市場在資源配置中起決定性作用和更好發揮政府作用, 必須以保護產權、維護契約、平等交換、公平競爭、有效監管為基本導向, 完善社會主義市場經濟制度。”《民法總則》的通過和施行將奠定法治經濟的制度基礎, 對全面深化改革和全面推進依法治國提供基本規則和基本原則。

  (一) 《民法總則》在中國特色社會主義法律體系中占有重要地位, 其立法過程體現了黨的意志

  正如我國臺灣學者王澤鑒就清末立法活動指出的:“近代各國制定民法典, 都具有一定政治目的。中國制定民法典的目的, 與日本相同, 皆在于廢除領事裁判權及變法維新。”[16]這一論點在今天仍是適用的。回顧我國建國后民法編纂歷史, 民法在編纂過程中的每一步都是由黨中央加以推進的。1954年開始, 全國人大常委會組成專門的班子開始民法典起草工作, 并于1956年12月完成民法草案。1962年, 毛澤東同志提出, 不僅刑法要搞, 民法也要搞。我國第二次開始起草民法典。1964年7月完成《民法典草案 (試擬稿) 》。1978年, 隨著改革開放政策的實施和經濟的迅速發展, 根據中央領導的批示, 1979年第三次起草民法典, 至1982年完成民法典草案。該法典起草之初爭議很多, 盡管沒有正式通過, 但是該草案成為民法通則制定的重要基礎。到1982年, 立法機關認為我國制定民法典的條件不成熟, 遂開始起草單行法律, 在1986年通過了《民法通則》。1998年, 全國人大正式啟動民法典的起草工作。2002年12月, 民法典草案在全國人大常委會第一次審議, 標志著我國民法體系化工作已進入重要時期。此后, 立法機關決定對民法典采取分階段、分步驟制定的方式, 首先進行的是物權法的制定。這次“民法典的編纂, 本身就肇始于執政黨的政治決定。”[17]2014年10月23日, 黨的十八屆四中全會通過了《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出:“加強市場法律制度建設, 編纂民法典”的任務。這一決定將民法典特別是《民法總則》的立法進度大大提速。2016年6月14日, 習近平總書記主持召開中央政治局常委會會議, 聽取全國人大黨組《關于民法典編纂工作和民法總則 (草案) 幾個主要問題的請示》的匯報, 原則同意請求并就做好民法典編纂和《民法總則 (草案) 》審議修改工作作出重要指示。正是由于民法在中國特色社會主義法律體系中的地位和作用, 才引起黨中央、全國人大常委會的高度重視。從民法典的編纂過程來看, 民法典的每一次啟動編纂, 都離不開黨中央的支持。這是因為“民法的屬性是保護人民的人身權利和財產權利, 而維護最廣大人民的根本利益, 始終是我們黨的根本宗旨, 是從黨成立的那一天起就寫在旗幟上的。編纂民法典、制定民法總則的過程, 就是踐行黨的根本宗旨, 回應人民關切的過程。”“編纂民法典、制定民法總則就是要把黨中央制定的政策以法律形式加以落實, 使人民群眾的利益得到切實的保障。”[18]民法的立法過程也可以使我們認識到《民法總則》的公法化傾向是必然的。

  (二) 民法的制定必須以憲法為依據

  關于民法和憲法之間的關系, 代表性的觀點有三方面:一是傳統的母子關系論;二是民法至上論;三是平起平坐論[19]。有學者認為:“民法所調整的市民社會, 為社會整體的二分之一 (另一半為政治國家) , 因此民法是與憲法相并列的存在, 高于其他部門法, 為根本法之一。”[20]對后兩種觀點, 已經有許多學者加以反駁, 筆者不再贅述, 但這也從另一個方面反映了民法在法律體系中的重要地位。這次《民法總則》制定過程中, 學界就是否應當寫入“根據憲法, 制定本法”存在爭議。有論者指出:這種憲法依據論必定會導致民法只是憲法的簡單施行法的結論, 因為其粗暴地否定民法在制定依據上的獨立性, 實際也就是否認了民法的獨立性, 屬于從源頭切斷民法源泉的做法。關于這一論點也引起了學術界的爭論, 筆者在此以民法學者的觀點來加以論證, 王利明教授明確提出《民法總則》中有必要寫入“根據憲法, 制定本法”, 這一表述并不是要避免不必要的爭議, 更重要的原因在于, 此種規定有利于維護整個法律體系的和諧、保障民法典的制定符合憲法, 具有如下重要的現實意義。第一, 彰顯憲法的根本法地位, 維護法律體系和諧統一。憲法具有最高的法律效力, 民法典的規范不得與憲法的規定相抵觸。民法典規范的價值和效力來源于憲法規定。第二, 實現對民法規范的合憲性控制, 使民法典符合憲法的精神。第三, 通過合憲性解釋方法, 準確解釋民法規則。第四, 保障憲法的實施。

  憲法具有最高的法律效力, 是國家的根本法, 確立了一個國家的根本制度。主要涉及國體、政體、國家結構形式、公民的基本權利與基本義務、國家機關與公民之間的關系、憲法與法律之間的關系、憲法實施的保障機制等。憲法是公法毋庸置疑。憲法最高法律效力表現在任何法律、法規必須基于憲法而產生, 法律、法規的內容應當符合憲法的要求。《民法總則》第1條規定了民法的立法根據, 即“根據憲法, 制定本法”, 這一規定不是可有可無的, 也不是“政治宣示性”的條款, 而是必須加以明確規定的。一是闡明立法權的依據。在任何國家, 民法典的頒行都是立法權運行的結果, 沒有憲法授權, 立法機關不可能制定法律, 民法典制定就來自憲法授權。二是明確規范效力的來源。規范的效力不能自設, 下位規范的效力來自上位規范的授權。三是立法權受憲法限制。表現為立法權不得逾越權力界限, 不得制定侵害基本權利的法律, 立法須符合正當程序。四是具體化憲法內涵。法律負有具體化憲法內涵的義務, 基本權利亦然。“國家的立法是政治行為, 是憲法授予最高立法權的全國人大及其常委會的作品。”[21]根據《憲法》和《中華人民共和國立法法》的規定, 基本法律必須由全國人民代表大會通過, 民法典屬于基本法律, 因此必須由全國人民代表大會審議通過。

  (三) 《民法總則》的內容必須體現憲法精神

  憲法是一個國家的根本法, 它集中體現了憲法制定者的意志。在階級社會尚存的歷史階段, 憲法制定者的意志必然具有反映階級斗爭中各種力量的實際對比關系的功能。習近平總書記指出:“憲法與國家前途、人民命運息息相關。維護憲法權威, 就是維護黨和人民共同意志的權威。捍衛憲法尊嚴, 就是捍衛黨和人民共同意志的尊嚴。保證憲法實施, 就是保證人民根本利益的實現。”“要更加自覺地恪守憲法原則、弘揚憲法精神、履行憲法使命。”[22]《民法總則》的制定必須體現和貫徹憲法精神, 所謂憲法精神就是人們對憲法的意識、思維與心理狀態, 體現國家的根基與“元氣”, 憲法精神以“人的尊嚴”作為憲法制度存在的基本哲學。憲法對人民主權原則、法治國家等原則的規定確立了價值觀念的多元性, 構成了多元社會的基本底線和共識, 也是判斷其他社會意識是否具有先進性的基本標準。憲法精神有助于實現立法過程的科學性, 對立法的約束有助于尋求社會共識, 特別是體現民法典的民意基礎。民法典編纂不同于一般的立法, 也不同于一般的修法, 它需要一種高于立法技術的價值引領。尊重憲法規范, 有助于立法內容符合憲法精神, 并將這種精神內化為社會的準則和共識, 也是對社會主義核心價值觀的確認、肯定與維護, 并賦予其最高的法律效力與權威。黨的十八屆四中全會提出“所有立法要符合憲法精神”, “要實現公民權利保障的法治化。這是總結我國民主法治建設經驗教訓而得出的重要結論, 是我們黨根本宗旨的內在要求。我國憲法確立了保障公民人身權利和財產權利的原則, 必須在民事法律中予以體現和落實。通過編纂民法典, 健全民事法律秩序, 就是要加強對民事主體合法權益的保護, 更好地維護人民群眾的切身利益。”[23]我國《憲法》明文規定“公民的合法的私有財產不受侵犯”, “國家尊重和保障人權”, 全面規定了公民的基本權利和自由, 制定了一系列保障人權的法律法規, 建立了較為完備的保障人權的法律制度, 依法保障公民的生存權和發展權, 公民的人身權、財產權和宗教信仰自由、言論出版自由、集會結社自由、游行示威自由以及社會保障權、受教育權等經濟、政治、社會、文化權利得到了切實維護。這些憲法精神及原則都需要民法等法律來加以貫徹, 在某種層面上可認為市民社會的民事權利是憲法權利在民法中的具體化。民法典的編纂應當將與民法相關的憲法原則和規則用民法的語言表達出來, 用民法的原則和規則落實下來。在我國現階段, 這也是憲法得以實施的重要體現和主要渠道。基于民法與憲法的特殊關系, 也有助于我們理解《民法總則》的公法化傾向。

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